Részlet a válaszból
Megjelent a Közbeszerzési Levelekben 2008. június 2-án (80. lapszám), a kérdés sorszáma ott: 1625

[…] az ellenszolgáltatás teljesítési módjának fogható fel, amelyről az ajánlatkérőnek már az eljárást megindító felhívásban tájékoztatást kell adnia. Erre tekintettel a Közbeszerzések Tanácsa azt javasolja, hogy amennyiben az ajánlatkérő jellemzően építési beruházás megvalósítására irányuló beszerzési igényének az építési beruházást megvalósító gazdasági társaság üzletrészének átruházásával, megvásárlásával kíván eleget tenni, az ajánlatkérő a projekt megvalósításának kezdetén, azaz a befektető kiválasztásakor vizsgálja meg a Kbt. alkalmazásának feltételeit. Így az ügylet megvalósítására akár nyílt eljárás is lefolytatható. A feltételekkel folytatható eljárások – tárgyalásos eljárás, versenypárbeszéd – alkalmazásához minden esetben vizsgálni kell a Kbt.-ben foglalt kritériumok fennállását. Ellenkező esetben, nevezetesen, ha a közbeszerzés feltételeinek vizsgálata az ajánlatkérő igényei szerint megvalósított építési beruházást kivitelező társaság üzletrészeinek átruházásakor, felvásárlásakor merül fel, a verseny szempontjai már nem érvényesíthetők megfelelően. A Közbeszerzések Tanácsa egyúttal felhívja az ajánlatkérők figyelmét az építési beruházásoknak a Kbt. 25. §-a (1) bekezdésének c) pontja szerinti definíciójára, miszerint építési beruházásnak minősül az olyan visszterhes szerződés is, amelynek tárgya az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetőleg módon történő kivitelezése. Előzőekre tekintettel, ha az ajánlatkérő a Kbt. tárgyi hatálya alá – jellemzően építési beruházás, vagy nagyobb értékű árubeszerzések körébe – tartozó beszerzési igényét oly módon kívánja kielégíteni, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatásának és a Kbt. alkalmazásának mellőzése mellett az adott dolgot, épületet stb. tulajdonló gazdasági társaságot szerzi meg az üzletrész(ek) átruházásával, megalapozottan merül fel a Kbt. 2. §-a (1) bekezdésének megsértése, illetve a közbeszerzési eljárás lefolytatásának jogtalan mellőzése. A Közbeszerzések Tanácsa hangsúlyozza, hogy az ajánlatkérő beszerzési igénye, illetőleg a beszerzési igény kielégítésére kialakított szerződéses konstrukció alapvető jelentőséggel bír a közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkozó kötelezettség megállapítása szempontjából. Ennélfogva annak megítélése, hogy adott esetben az ajánlatkérő számára kötelező-e a közbeszerzési eljárás lefolytatása, csak a konkrét ügylet valamennyi releváns sajátosságának, illetve körülményének az ismeretében lehetséges. Nagy jelentősége van például a beruházás megvalósításával és működtetésével kapcsolatos kockázatok megosztásának. Ha a kockázatok az üzletrész-átruházást tartalmazó szerződéses konstrukcióban kizárólag az ajánlatkérőt terhelik, akkor az üzletrész-átruházás színlelt jellege is felmerülhet, amelyben a felek kizárólag a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésének leplezése céljából állapodtak meg. A Közbeszerzések Tanácsa a fentiekre tekintettel nyomatékosan felhívja az ajánlatkérők figyelmét arra, hogy az üzletrész átruházására irányuló ügyleteik megvalósítását megelőzően körültekintően vizsgálják meg beszerzési igényük mibenlétét, és erre tekintettel mérlegeljék a közbeszerzési eljárás szükségességét. Abban az esetben ugyanis, ha az ajánlatkérő konkrét, az üzletrész átruházása mögött meghúzódó építési beruházás, illetőleg árubeszerzés megvalósítására, esetlegesen szolgáltatás megrendelésére irányuló, Kbt. hatálya alá tartozó beszerzési igénye megállapítható, az ajánlatkérőnek e beszerzését közbeszerzési eljárás útján kell megvalósítania. A Közbeszerzések Tanácsának álláspontja szerint, ha az ajánlatkérő a fentiekben részletezett körülmények ellenére az üzletrész-átruházás útján történő beszerzés megvalósítása során nem folytat le közbeszerzési eljárást, az a Kbt. kógens előírásainak megkerülését jelenti, emellett a Kbt. alapelveinek, valamint a Kbt. preambulumában meghatározott jogalkotói célok – konkrétan a közpénzek […]