Részlet a válaszból
Megjelent a Közbeszerzési Levelekben 2005. október 3-án (34. lapszám), a kérdés sorszáma ott: 806

[…] helyzetekre, ahol az ajánlatkérő olyan jogi személlyel köt szerződést, amely voltaképp nem elégíti ki a szerződés fogalmával szembeni dogmatikai elvárásokat, mivel a másik "fél" az ajánlatkérő részének (szervezeti egységének, részlegének) számít. Az ún. Teckal-ügyben (C-107/98.) az Európai Bíróság arra az álláspontra helyezkedett, hogy nincs szükség (nem kötelező) a közbeszerzési eljárás lefolytatására akkor, ha bár formálisan két, egymástól független jogi személy között jön létre a jogviszony, de az adott szolgáltatás nyújtására vállalkozó jogi személy helyzete nem tér el attól, mint amikor az a megrendelő részeként működik. Ha pedig így van, nem teljesül a szerződéses jogviszony elvi jelentőségi alapfeltevése, vagyis hogy a megállapodás két fél egybehangzó akaratán nyugszik: valójában egy fél, egy szereplő található a szerződéses jogviszony mindkét oldalán. Az Európai Bíróság az in-house tényállás megállapítását két, együttes feltétel meglétéhez kötötte: egyrészt az állami (önkormányzati) szerv az általa alapított jogi személy felett olyan irányítási-ellenőrzési (kontroll)jogokkal rendelkezzen, mintha az a része, részlege volna, másrészt hogy ez utóbbi jogi személy tevékenységének döntő hányadát a tulajdonossal kötött szerződés alapján nyújtott szolgáltatás jelentse. A két, konjunktív feltétel közül az utóbb említett értelmezése viszonylag egyszerű. Az Európai Bíróság azt kívánta egyértelművé tenni, hogy nem minősíthető in-house tényállásnak az olyan helyzet, amikor az állami (önkormányzati) tulajdonban lévő vállalkozás aktív piaci szereplő. Ez esetben ugyanis nyilvánvalóan versenytorzító hatású lehet, ha részére közpénzből biztosítják – eltérően más vállalkozásoktól – a rentábilis működés lehetőségét. Problematikusabb viszont az elsőként említett feltétel (az állami, önkormányzati szerv irányítási-ellenőrzési joga természetének) megítélése. Az Európai Bíróság az elmúlt években adós maradt e feltétel jelentésének részletesebb elemzésével, és a 2005 januárjában, az ún. Halle-ügyben (C-26/03) hozott határozata sem adott a korábbi döntéstől érdemben eltérő, illetve bővebb támpontokat. Az Európai Bíróság ez év elején meghozott határozatában a közbeszerzés alól eleve mentesítő körülménynek azt tekinti, ha az ajánlatkérő a közfeladatot "saját közigazgatási, műszaki és egyéb eszközeivel" hajtja végre, anélkül hogy ehhez a szervezethez nem tartozó, külső jogalanyokat venne igénybe. "Ilyen esetben nem lehet szó az ajánlatkérőtől jogilag elkülönült jogalannyal kötött visszterhes szerződésről. Így tehát nem kell alkalmazni a közbeszerzésre vonatkozó közösségi szabályokat." (Lásd a határozat 48. pontját.) Ehhez képest, mint arra a határozat 49. pontja rámutat: "A Bíróság ítélkezési gyakorlatának megfelelően nem kizárt, hogy létezzenek egyéb körülmények, amelyek között az ajánlati felhívás nem kötelező akkor sem, ha a szerződő fél az ajánlatkérőtől jogilag elkülönült jogalany. Így van ez abban az esetben, ha az ajánlatkérőnek minősülő hatóság a kérdéses elkülönült jogalany felett olyan ellenőrzést gyakorol, mint amelyet a saját szervei felett...". Ezzel szemben, amennyiben az ajánlatkérő az irányelv hatálya alá tartozó szolgáltatások körében "... visszterhes szerződést kíván kötni olyan, tőle jogilag elkülönült társasággal, amelynek tőkéjében egy vagy több magánvállalkozással együtt részesedéssel rendelkezik, az ezen irányelv által előírt közbeszerzési eljárásokat mindig alkalmazni kell." (Lásd a határozat 52. pontja.) A határozat szerint "... egy magánvállalkozás – akár kisebbségi - részesedése egy olyan társaság tőkéjében, amelyben a kérdéses ajánlatkérő szintén részesedéssel rendelkezik, mindenképpen kizárja azt, hogy az ajánlatkérő a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon ellenőrizze ezt a társaságot." (Lásd a határozat 49. pontját.) Az Európai Bíróság 2005 januárjában az ún. Halle-ügyben hozott határozatának idézett rendelkezéseire figyelemmel az in-house tényállás aggálytalanul akkor állapítható meg, ha a szolgáltató jogi személy nem rendelkezik a megrendelő állami (önkormányzati) szervtől elkülönülő gazdasági érdekkel és az ennek érvényesítését szolgáló önálló akarattal, nem illetik meg olyan jogi eszközök, amelyek részére a működése során hozott döntéseket illetően akárcsak részleges autonómiát is biztosítanának. A törvény – az Európai Bíróság előzőekben elemzett esetjogára is figyelemmel – nem a törvény alkalmazása alól mentesítő kivételek körét (lásd például a Kbt. 29. §-át) bővíti, hanem meghatározza azokat a feltételeket, amelyek teljesülése esetén a közbeszerzési törvény alkalmazásában releváns szerződésnek a létrejöttéről sem lehet szó. Eszerint a javaslat két, együttes követelményt támaszt, az alábbiak szerint: – egyrészt az ajánlatkérővel szerződő gazdasági társaság az ajánlatkérőhöz képest ne rendelkezzen önálló szerződési akarattal, önálló gazdasági érdekeltséggel, – másrészt tevékenységét gyakorlatilag (döntő részben) az ajánlatkérő részére fejtse ki. A fentiek szerinti első feltétel akkor teljesül, ha az ajánlatkérő kizárólagos tulajdonosa a vele szerződő gazdasági társaságnak, és teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik a gazdasági társaság stratégiai és operatív működése tekintetében. Ez utóbbi kritérium megvalósítása jelenleg jogi akadályba ütközik, szükség van ezért az Áht. módosítására is. A második feltétel lényege, hogy kizárják a gazdasági társaság működésének esetleges versenytorzító hatását: a törvény ezért a harmadik személyekkel folytatott üzleti-gazdasági tevékenység lehetőségét a minimálisra korlátozza. A szabályozás módot ad arra is, hogy az ajánlatkérő szervezet olyan egyszemélyes gazdasági társasággal kössön szerződést az adott közfeladat ellátásával összefüggő szolgáltatásra, amely a múltban árbevételének jelentős részét vállalkozási tevékenység folytatásából szerezte. A megoldás tehát nem a múltbeli üzleti tevékenységet tekintené relevánsnak, hanem az ajánlatkérő szervezettel kötendő szerződés jövőbeli időszakát. Eszerint ha az egyszemélyes társaság betartja azt a közbeszerzési eljárás lefolytatásának mellőzését lehetővé tevő törvényi feltételt, hogy a szerződéskötést követően nettó árbevételének döntő hányada (legalább 90 százaléka) az ajánlatkérővel kötött szerződés teljesítéséből származott, úgy mód nyílik arra, hogy az elkövetkező évre nézve is versenyeztetés nélkül meghosszabbíthassák a szerződést. Ellenkező esetben – kivéve, ha törvény a szerződés időtartamát eltérést nem engedő módon rögzíti – a korábban kötött szerződés megszűnik, és a szolgáltatás nyújtására (ha arra továbbra is szükség van) az ajánlatkérő a közbeszerzési szerinti versenyeztetési eljárást folytat le. Az új rendelkezés (2) bekezdése alapján mód nyílik arra, hogy több önkormányzat úgy gondoskodjon a feladatkörébe tartozó közszolgáltatások egyszemélyes társaság útján történő ellátásáról, hogy az egyszemélyes társaság az érintett önkormányzatok közös tulajdonában lenne. Ez egyrészt azt jelentené, hogy a társaság – a Gt. 22. §-ának (5) bekezdésében foglaltakra figyelemmel – az egyedüli tag közvetlen és teljes körű irányítása alatt végzi az alapító okiratban előírt feladatait. Ez nélkülözhetetlen annak az Európai Bíróság által meghatározott követelménynek a teljesítése szempontjából, hogy a gazdálkodó szervezet működése, irányítása legyen olyan, mintha a társaság az alapító szervezeti egysége volna. Másfelől viszont az egyedüli tag (részvényes) társasági jogi kategóriája nem zárja ki azt, hogy az egyszemélyes társaság "egy darab" üzletrészének vagy részvényének több tulajdonosa legyen. A Gt. 133. §-ának (3) bekezdése értelmében ugyanis egy üzletrésznek több tulajdonosa is lehet. Ezek a személyek a társasággal szemben egy tagnak számítanak; jogaikat – ideértve a társasági szerződés megkötését is – csak közös képviselőjük útján gyakorolhatják, és a tagot terhelő kötelezettségekért egyetemlegesen felelnek. A részvénytársaság vonatkozásában a Gt. 220. §-ának (2) bekezdése mondja ki, hogy a részvénynek több tulajdonosa is lehet, akik a részvénytársasággal szemben egy részvényesnek számítanak; jogaikat csak közös képviselőjük útján gyakorolhatják, és a részvényeseket terhelő kötelezettségekért egyetemlegesen felelnek. A fentiek alapján az állam és az önkormányzatok, illetve több önkormányzat közös tulajdonában lévő egyszemélyes társaság alkalmas jogi […]